TEMA

La tutela aquiliana delle posizioni soggettive dei membri della famiglia fondata sul matrimonio ed i rapporti con la tutela rimediale  e specifica accordata dalla normativa di settore, si tratti del risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla violazione di tali posizioni soggettive con particolare riferimento  alla tutela della perdita degli affetti.

di Serafino Ruscica

Schema preliminare di svolgimento della traccia

• Si analizzi la rilevanza sociale e giuridica della famiglia
• Sia analizzino i rimedi previsti dal codice civile e dalla legislazione extracodicistica a tutela degli status familiari
• Si analizzi la posizione della giurisprudenza sui rimedi di natura risarcitori in tema di perdita dello status parentelare.

DOTTRINA

L. Viola,  Danni da lesioni personali e da morte, Cedam , 2009.

F. Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, ESI, 2007.

S. Ruscica, La quantificazione del danno, in L. Viola a cura di L'inadempimento delle obbligazioni, Cedam, 2010.

Legislazione

Art. 2043, 2059  c.c.

Art. 2, 29,30,31 Cost.

Giurisprudenza

La sussistenza di normali rapporti, specie in assenza di coabitazione, lascia intendere come sia rimasto intatto, e come si sia forse rafforzato nel tempo, il legame affettivo e parentale tra prossimi congiunti. Legame che, in presenza di tali rapporti, è costruito non soltanto sul ricordo del passato, ma anche sulla base affettiva nutrita dalla frequentazione in atto e dalla consapevolezza della presenza in vita di una persona cara, che è anche un punto di riferimento esistenziale. Sostenere il contrario significa pretendere, contro normale ragionevolezza, ed anche in presenza di un vincolo più stretto, come tra genitori e figli, che il dolore per la morte del congiunto debba essere dimostrato dalla presenza di rapporti di natura ed intensità eccezionali e, come tali, difformi dal vissuto comune. Né l'assenza di coabitazione può essere considerata elemento decisivo di valutazione sotto il profilo che interessa la presente causa, quando si consideri che tale assenza sia imputabile a circostanze di vita che non escludono il permanere dei vincoli affettivi e la vicinanza psicologica con il congiunto deceduto

Cass. civ., sez. III, 15.7.05, n. 15019

La lesione del diritto alla famiglia cagiona un danno esistenziale di tipo parentale risarcibile, iuxta allegata et provata

(Cass. civ. 31.1.08, n. 2379, in Altalex Massimario, 2008, 8).

La convivente more uxorio  è legittimata a chiedere il risarcimento del danno morale sofferto per la morte del convivente (App. Milano, 16.11.93, in Foro It., 1994, I, 3212).

La sussistenza del danno parentale, qualunque sia il profilo dedotto (come danno diretto di ordine psichico, o come patema d'animo proprio del danno morale, o come autonomo danno esistenziale, ma ancorato a posizioni soggettive costituzionalmente protette) deve essere sempre provato come danno conseguenza; il danno parentale presenta dunque vari aspetti, anche di ordine patrimoniale, morale, e di modifica delle qualità della vita, ma spetta alle vittime ed alla intelligenza dei loro difensori, apprestare una difesa adeguata e domande sostenute, oltre che da validissimi riferimenti costituzionali, da una serie dettagliata di circostanze che illustrano la vita della figlia in famiglia ed il dolore e le perdite, anche esistenziali, conseguenti a tale morte.

La lettura costituzionalmente orientata dell'art. 2059 cod. civile deve seguire un rigoroso principio di tipicità delle fattispecie da tutelare, incluse le posizioni soggettive inerenti a diritti umani inviolabili ed inclusi gli interessi essenziali della persona umana, che rientrando nella elaborazione dei cd. nuovi diritti, assume rilievo costituzionale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione

(Cass. civ. 8.10.07, n. 20987, in Altalex Massimario, 2007, 20).

Trib. Milano, sez. X, 14 gennaio 2009, n. 449, in Giustizia a Milano 2009, 2, 13.

Deve essere liquidato il danno non patrimoniale conseguente alla morte del figlio a genitori pensionati che non convivevano con il figlio trentenne il quale aveva tuttavia cessato la convivenza con la famiglia di origine pochi mesi prima dell'evento. Tale voce di danno viene determinata in via equitativa, sulla base di criteri di natura presuntiva e delle prove offerte dalle parti nel giudizio. Più precisamente si tiene conto del vincolo di parentela tra la vittima ed i superstiti, della composizione del nucleo famigliare - presumendosi che un nucleo famigliare ampio consente, in via generale, maggiori meccanismi di compensazione del dolore - dell'età della vittima, cui si collegano le aspettative dei superstiti nei suoi confronti, dell'età dei superstiti e dell'intensità del legame affettivo tra le parti. Come evidenziato dalle SS.UU. della Corte di cassazione, il danno non patrimoniale disciplinato dall'art. 2059 c.c. si identifica con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica; nell'ambito di tale categoria generale di danno non patrimoniale si collocano il danno morale costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata, avente carattere contingente e transeunte, ed il danno da lesione del rapporto parentale - in relazione delle ripercussioni di natura esistenziale sulla vita dei superstiti che l'improvvisa ed imprevista interruzione del legame parentale ha comportato e della conseguente alterazione dell'equilibrio famigliare - quale interesse costituzionalmente protetto (art. 2, 29 e 30 cost.) e connesso necessariamente alla perdita del prossimo congiunto, intesi entrambi non quali autonome voci di danno ma quali componenti dell'unico danno non patrimoniale. Ha precisato in proposito la S.C. che determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione e del danno da perdita del rapporto parentale, poiché la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l'esistenza del soggetto che l'ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio che va integralmente ed unitariamente ristorato. Alla luce dei criteri sopra esposti, tenuto conto che dalle prove orali esperite nel giudizio oltre ad essere emerso il legame particolarmente stretto che legava i genitori al proprio unico figlio, è risultato che egli costituiva, in qualche modo, la ragione di vita dei genitori che, ormai pensionati, riponevano nel figlio ogni loro aspettativa e desiderio ed applicate le cd. tabelle di liquidazione in uso presso il tribunale di Milano, il danno non patrimoniale subito dai genitori deve essere liquidato nella misura di 185.000 euro per ognuno di essi.

Cassazione civile sez. un., 11 novembre 2008, n. 26973, in Foro it. 2009, 1, 120.

Va cassata, "in parte qua", la pronuncia di merito che abbia negato ai genitori il risarcimento del danno patrimoniale futuro conseguente alla perdita delle contribuzioni economiche che il figlio, deceduto per il fatto illecito di un terzo, avrebbe effettuato a loro favore, senza dar ragione del mancato utilizzo delle presunzioni, fondate sugli elementi forniti dai danneggiati (nella specie, dovevano essere presi in considerazione l'attività lavorativa svolta dal figlio minorenne, il modesto reddito del padre, la qualità di casalinga della madre, nonché la convivenza tra i familiari).

Cass. civ., sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24802, in Giust. civ. Mass. 2008, 10, 1451, in Diritto & Giustizia 2008, Resp. civ. e prev. 2009, 3, 571.

Il fatto che i figli di persona deceduta in seguito ad un fatto illecito siano maggiorenni ed economicamente indipendenti non esclude la configurabilità, e la conseguente risarcibilità, del danno patrimoniale da essi subito per effetto del venir meno delle provvidenze aggiuntive che il genitore destinava loro, posto che la sufficienza dei redditi del figlio esclude l'obbligo giuridico del genitore di incrementarli, ma non il beneficio di un sostegno durevole, prolungato e spontaneo, sicché la perdita conseguente si risolve in un danno patrimoniale, corrispondente al minor reddito per chi ne sia stato beneficato.

Cass. civ. , sez. III, 12 giugno 2006, n. 13546 in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8, Vita not. 2007, 1, 197.

Integra il c.d. danno esistenziale, riparabile ex art. 2059 c. c., lo sconvolgimento delle abitudini di vita con alterazione del modo di rapportarsi con gli altri nell'ambito della comune vita di relazione, sia all'interno che all'esterno del nucleo familiare, in conseguenza dell'irreversibile venir meno del godimento del rapporto personale con lo stretto congiunto (cosiddetto danno parentale) nel suo essenziale aspetto affettivo o di assistenza morale (cura, amore) cui ciascun componente del nucleo familiare ha diritto nei confronti dell'altro, come per i coniugi in particolare previsto dall'art. 143 c.c. (dalla relativa violazione potendo conseguire l'intollerabilità della prosecuzione della convivenza e l'addebitabilità della separazione personale); per il genitore dall'art. 147 c. c., e ancor prima da un principio immanente nell'ordinamento fondato sulla responsabilità genitoriale (v. Corte cost., 13 maggio 1998 n. 166), da considerarsi in combinazione con l'art. 8 legge adoz. (la violazione dell'obbligo di cura o assistenza morale determinando lo stato di abbandono del minore che ne legittima l'adozione); per il figlio nell'art. 315 c.c., valorizzabile secondo tale orientata lettura. Tale aspetto, peraltro, costituisce espressione di interessi essenziali della persona estrinsecantisi nel diritto all'intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell'ambito della famiglia e alla libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell'ambito della peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la quale trova riconoscimento nelle norme di cui agli art. 2, 29, 30 Cost., con incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute (la cui tutela ex art. 32 Cost., ove risulti intaccata l'integrità psicofisica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico) sia dall'interesse all'integrità morale (la cui tutela, ricollegabile all'art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo).

Cass. civ., sez. III, 12 dicembre 2008, n. 29191, in Diritto & Giustizia 2008, Il civilista 2009, 5, 56.

Nella valutazione del danno morale contestuale alla lesione del diritto della salute, la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona, deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute.

Cass. civ., sez. III, 12 dicembre 2008, n. 29191, in Diritto & Giustizia 2008, Il civilista 2009, 5, 56.

Nella valutazione del danno morale contestuale alla lesione del diritto della salute, la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona (la sua integrità morale : art. 2 cost. in relazione allo art. 1 della Carta di Nizza, che il trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con la l. 2 agosto 2008, n. 130, collocando la dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica) deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute.(Cass. 19 agosto 2003 n. 12124; Cass. 27 giugno 2007 n. 14846 tra le più significative vedi ora sezione Un., 11 novembre 2008 n. 9672 punto 2.10)". La Corte reputa che sia un error in iudicando valutare il danno morale quale in termini di "pro quota" del danno biologico. Si aggiunge che, nella fattispecie trattata, venendo in rilievo lesioni gravissime con esiti dolorosi anche dal punto di vista psichico, "l'autonomia ontologia del danno morale deve essere considerata in relazione alla diversità del bene protetto, che attiene alla sfera della dignità morale delle persona, escludendo meccanismi semplificativi di tipo automatico

Trib. Roma sez. XI, 13 aprile 2007, n. 7458, in Il merito 2007, 11, 38.

In base alla nuova tabella adottata dal tribunale di Roma a decorrere dal 2007, ai fini della liquidazione del danno morale subito dai parenti di persona deceduta in conseguenza ad un fatto illecito altrui, occorre tener conto nella aestimatio del danno dei seguenti fattori indefettibili: 1) il rapporto di parentela tra vittima e superstite dovendosi presumere che il danno sarà tanto maggiore quanto più stretto è tale rapporto; 2) l'età della vittima e del superstite dovendosi presumere che il danno sarà tanto maggiore quanto minore è tale età in quanto destinato a protrarsi per un tempo maggiore; 3) la convivenza tra vittima e superstite dovendosi presumere che il danno sarà tanto maggiore quanto più stretta era la frequentazione tra vittima e superstite; 4) l'assenza di altri congiunti conviventi col superstite dovendosi ritenere che la presenza di persone care dinanzi a stress esistenziali largamente coinvolgenti l'emotività più profonda aiuti ad evitare o limitare una tale situazione, in considerazione del presumibile maggior ausilio reciproco dei superstiti congiunti conviventi. È evidente che, trattandosi comunque di liquidazione equitativa, tale tabella costituisce un mero parametro orientativo di riferimento con valori puramente indicativi da cui il giudice può discostarsi, fornendo adeguata motivazione, ove lo richiedano le peculiari circostanze del caso concreto.

Trib. Milano, sez. X, 18 febbraio 2009, n. 2157, in Giustizia a Milano 2009, 2, 12.

Il nucleo fondamentale del complesso pregiudizio non patrimoniale patito dai congiunti è dato dalla perdita del rapporto parentale profilo di danno loro riconoscibile alla stregua di risalente orientamento giurisprudenziale, definito prima con i principi della sentenza della Cassazione n. 9056/2002 e successivamente definitivamente classificato con la giurisprudenza successiva della Cassazione e della Corte costituzionale nel 2003 e nel 2008. Ritiene il Tribunale che nel caso in cui i figli abbiano perso entrambi i genitori debba tenersi conto nella liquidazione unitaria del danno non patrimoniale subito della contemporaneità degli eventi luttuosi: contemporaneità che assume rilievo sia il relazione alla sofferenza immediatamente determinata dal fatto illecito integrante reato (essendo palese la tragica intensità del dolore e del patimento del caso concreto) sia in relazione al radicale stravolgimento derivante dalla contemporanea e perdurante scomparsa dei genitori e che giustifica una maggiorazione del danno da perdita del rapporto parentale, producendo con un effetto geometrico conseguenze dolorose e di deprivazione affettiva che non paiono al Tribunale adeguatamente riparabili con un mero aritmetico raddoppio degli importi risarcitori attribuibili secondo le cosiddette tabelle del danno non patrimoniale. Non ritiene il Tribunale di riconoscere ai figli la voce di danno patrimoniale derivante dalla perdita di possibili lasciti ereditari, la cui richiesta sia fondata su una domanda valutabile in termini di perdita di chance ovvero su un sistema presuntivo a più incognite (lunghezza della vita del genitore; destinazione di buona parte del reddito genitoriale al risparmio) nel caso in cui vi sia totale assenza di specifici elementi probatori in ordine alla scelta di un tenore di vita di particolare modestia o all'esistenza di altre fonti di reddito per il sostentamento. Valuta, infatti, il Tribunale che la valutazione della adeguatezza del proposto sistema presuntivo alla stregua dei dati ricavabili dal notorio e dalla comune esperienza debbano essere messi in relazione alle circostanze del caso concreto, arrivando a dare una dimostrazione, anche solo presuntiva, che il reddito dei genitori , una volta soddisfatte le esigenze personali, avrebbe potuto produrre risparmio che sarebbe passato in eredità ai figli (Cass. 12124/2003 e Cass. 8333/2004).

App. Roma sez. III, 5 febbraio 2008, n. 448, in Il merito 2008, 11, 36.

Il danno patrimoniale futuro dei superstiti può essere riconosciuto solo allorché, anche sulla base di presunzioni, si possa ritenere che la vittima avrebbe apportato concreti contributi economici agli altri familiari, contributi che, appunto, sono venuti meno in seguito al verificarsi del fatto illecito. Tale danno, peraltro, non è configurabile in re ipsa, ma è onere dei prossimi congiunti provare il venire meno delle utilità economiche di cui avrebbero presumibilmente goduto nel futuro. Tale prova può essere raggiunta attraverso valutazioni prognostiche o a presunzioni solo allorché vengano forniti elementi obiettivi - sulle condizioni socio-economiche della famiglia e gli studi intrapresi dalla vittima - idonei a fornire una visione attendibile dell'esercizio dell'attività lavorativa della vittima, dell'ammontare della quota di reddito che sarebbe stata destinata ai familiari, ed i motivi ed il tempo di percezione di tale quota da parte di tutti i familiari indistintamente.

Cassazione civile sez. III, 3 aprile 2008, n. 8546, in Giust. civ. Mass. 2008, 4, 508, Arch. giur. circol. e sinistri 2008, 7-8, 631

A norma dell'art 2043 c.c., ai prossimi congiunti di un soggetto in giovane età, che ha riportato lesioni gravemente invalidanti sulla futura capacità lavorativa in conseguenza del fatto illecito addebitabile ad un terzo, compete anche il risarcimento del danno patrimoniale futuro qualora questo, sulla scorta di oggettivi e ragionevoli criteri rapportati alla circostanze del caso concreto, si prospetti come effettivamente probabile sulla scorta di parametri di regolarità causale, tenuto conto della condizione economica dei genitori, della loro età e di quella del minore gravemente invalido, della prevedibile entità del reddito di costui, dovendosi escludere che sia sufficiente la sola circostanza che la vittima delle lesioni avrebbe goduto di un reddito proprio.

SVOLGIMENTO

La famiglia rappresenta un elemento di socializzazione primaria fondamentale per il corretto sviluppo della persona umana e per la sua integrazione in più contesti sociali quali la scuola, gli ambienti di lavoro e gli altri elementi d’integrazione della società civile.

La nostra Costituzione ha sentito l’esigenza di consacrare il ruolo rivestito dalla famiglia attraverso la previsione di alcune importanti norme collocate nell’ambito della disciplina dei rapporti etico- sociali: in particolare si ricordi l’art. 29 della Costituzione secondo cui la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, ponendo un preciso limite ai tentativi di una totale parificazione della famiglia fondata sul matrimonio con l’esperienza egualmente rilevante sul piano sociale, ma non equiparabile sotto il profilo giuridico, della convivenza more uxorio da cui scaturisce la cd. famiglia di fatto.

Tuttavia è innegabile che nell’attuale momento storico, più che in passato, emerga una maggiore sensibilità alle esigenze di tutela della famiglia di fatto, come risulta dall’atteggiamento della giurisprudenza pronta ad estendere in via analogica alla convivenza more uxorio alcune delle garanzie previste dalla legislazione vigente in favore dei membri della famiglia legittima; si pensi alla tutela del diritto all’abitazione familiare, o in materia penale, all’applicazione della norma sui maltrattamenti in famiglia.

Anche la dottrina di recente si è dimostrata maggiormente incline a posizioni di apertura nei confronti delle esigenze di protezione della famiglia di fatto che trova nella previsione dell’art. 2 della Costituzione il riconoscimento del proprio ruolo di formazione sociale cui la Repubblica riconosce, sempre a norma dell’articolo 2, i diritti inviolabili.

Il riconoscimento esplicito di uno status familiaris comportante l’esistenza di diritti e doveri viene completato dalla previsione dell’articolo 30 della Costituzione che riconosce ai genitori il diritto - dovere di mantenere, istruire ed educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio, mentre nei casi di loro incapacità, lo Stato si impegna a farsi carico dell’assolvimento di questi compiti.

Le norme costituzionali consentono di ipotizzare l’esistenza di un inderogabile nucleo di diritti di cui sono titolari gli appartenenti alla famiglia legittima: si pongono interessanti questioni riguardo all’estensione dello status familiaris alla famiglia di fatto, non fondata sul matrimonio, ma su di una stabile convivenza.

In particolare si tratta di considerare la compatibilità dei rimedi specifici predisposti dal codice civile con i rimedi risarcitori che si sono sviluppati con l’approdo della giurisprudenza ad una nuova interpretazione degli articoli 2043 e 2059 c.c.

Il codice civile dopo aver riconosciuto nell’art. 143 c. c. la parità morale e giuridica dei coniugi, che con il matrimonio acquistano gli stessi diritti, assumono i medesimi doveri, sono tenuti all’obbligo di fedeltà, di assistenza morale e materiale, di collaborazione nell’interesse della famiglia, di contribuzione, in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo ai bisogni della famiglia, predispone una serie di rimedi azionabili in caso di inadempimento ai suddetti obblighi che, a norma dell’art. 161 c. c., sono inderogabili per i coniugi.

Un primo rimedio specifico è individuato nell’art. 145 c. c., secondo cui in caso di disaccordo, ciascuno dei coniugi può chiedere senza formalità l’intervento del giudice che, sentite le opinione espresse dai coniugi ed eventualmente dai figli conviventi ultrasedicenni, tenta di raggiungere una soluzione concordata. Si tratta del riconoscimento del diritto a concordare le scelte relative all’indirizzo familiare consentendo l’intervento del giudice nella veste di mediatore per dare attuazione al principio concordatario in materia familiare che altrimenti correrebbe il rischio di rimanere irrealizzato, in quanto si consentirebbe la prevalenza delle decisioni di un solo coniuge nei fatti violando il principio di uguaglianza giuridica e morale.

Ulteriore rimedio posto a protezione dei doveri connessi allo status familiaris è quello dell’art. 146 c. c., il quale consente, secondo alcuni commentatori, una forma di autotutela, azionabile nei confronti del coniuge che si allontana dalla residenza familiare senza giusta causa e rifiutando di farvi ritorno e nei cui confronti i doveri di assistenza morale e materiale previsti dall’art. 143 c.c. restano sospesi.

Si consideri altresì l’ultimo comma dell’art. 146 c. c. che consente al giudice di intervenire a garanzia delle obbligazioni familiari disponendo il sequestro dei beni del coniuge allontanatosi nella misura necessaria all’adempimento degli obblighi medesimi.

Non può tuttavia prescindersi da un cenno alle norme del codice penale previste a salvaguardia degli obblighi familiari. In particolare si consideri la previsione dell’art. 570 c. p. che punisce l’abbandono immotivato del domicilio domestico in violazione del dovere di coabitazione nascente dal matrimonio secondo quanto previsto dall’art. 143 c. c., la sottrazione agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge.

L’adempimento delle obbligazioni familiari è ulteriormente rafforzato dalla previsione del comma dell’art. 2, che prevede un aggravamento di pena per chi fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti minori di età, al coniuge, agli ascendenti.

Siffatte previsioni consentono, quindi, di ampliare la tutela della famiglia al di là dei limiti della c.d. famiglia nucleare considerando infatti anche i doveri esistenti nei confronti degli ascendenti aderendo ad una concezione estesa della famiglia.

Non minore importanza riveste in questo ambito la previsione dell’art. 21 della L. n. 74 del 1987 che estende le pene previste dall’art. 570 c.p. anche al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a norma degli artt. 5 e 6 della 1. n. 898 del 1970. La tutela penale della famiglia è completata dalla previsione dell’art. 572 c.p. che punisce l’ipotesi di maltrattamenti nei confronti di una persona della famiglia. Si tratta di un’ipotesi delittuosa che punisce, tra l'altro, colui  che mediante episodi di violenza abituale abbia instaurato nei confronti del coniuge o dei figli un regime di vita dolorosamente vessatorio.

I1 problema della violenza che si consuma all’interno delle mura domestiche, fenomeno in allarmante crescita che ha indotto il legislatore ad un intervento più specifico attraverso l’inserimento nel codice civile del titolo IX bis relativo agli ordini di protezione contro gli abusi familiari. Si tratta di una misura introdotta dalla I. n. 154 del 2001 che consente al coniuge o ad altro convivente di rivolgersi al giudice nelle forme previste dall’art. 737 bis c. p. c., per chiedere di adottare mediante decreto le misure previste dall’art. 342 ter c. c. nei confronti del coniuge convivente che ha tenuto una condotta pregiudizievole all’equilibrio della convivenza.

Si tratta di misure analoghe a quelle previste dalla legislazione dei paesi anglosassoni  che consentano di disporre l’allontanamento della casa familiare, o l’inibizione a non avvicinarsi nei luoghi abitualmente frequentati dall’istante: eventualmente il giudice può autorizzare, ove occorra, l’intervento dei servizi sociali o di un centro di mediazione o di associazioni che abbiano come scopo la accoglienza ed il sostegno delle vittime di abusi familiari.

L’adempimento delle obbligazioni familiari è garantita dalla misura dell’art. 148 c. c. a norma del quale il presidente del tribunale può ordinare con decreto che una quota dei redditi dell’obbligato sia versato direttamente all’altro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l’educazione, l’istruzione della prole.

La tutela dello status familiaris non viene meno in caso di separazione dei coniugi posto che con la separazione restano sospesi gli obblighi derivanti dal matrimonio, ma non si viene in alcun modo ad incidere sui dovere e diritti esistenti nei confronti dei figli.

In proposito l’art 155 c.c. prevede che il giudice che pronunzi la separazione adotti gli opportuni provvedimenti per garantire l’istruzione, l’educazione, il mantenimento della prole, adottando le disposizioni relative all’abitazione familiare, all’amministrazione dei beni dei figli. In senso analogo dispone la 1. n. 898 del 1970 in tema di scioglimento del matrimonio a seguito della pronuncia di divorzio con cui cessano gli effetti del matrimonio tra i coniugi ma non vengono meno i doveri nei confronti dei figli eventualmente nati dal matrimonio. La disciplina degli status familiari è completata dalle disposizioni dell’art. 315 c.c. che disciplina i doveri dei figli verso i genitori, predisponendo l’obbligo di contribuzione al mantenimento della famiglia in relazione alle proprie sostanze ad al proprio reddito finchè conviva con essa, e dall’art. 138 c.c. che prevede i rimedi esperibili dai genitori nei confronti dei figli su cui esercitano la potestà nei casi di abbandono della casa o della dimora assegnatagli. Il quadro dei rimedi specifici è quindi caratterizzato dal ricorso a strumenti inibitori che prevedono il ricorso all’intervento del giudice senza formalità o attraverso procedimenti camerali improntati a rapidità e massima urgenza.

Tuttavia l’analisi dei rimedi posti a tutela degli status familiari deve essere completata  dall’indagine relativa ai rimedi risarcitori.

Infatti si è spesso opinato che, in considerazione della presenza di specifici rimedi inibitori e reintegratori, non fosse ipotizzabile il ricorso al rimedio risarcitorio in caso di violazioni dei doveri familiari, anche perché, trattandosi della violazione di situazioni giuridiche a carattere personale, il danno che ne sarebbe derivato fosse ascrivibile alla categoria del danno non patrimoniale.

Si consideri infatti che l’esistenza di un efficace apparato inibitorio rendeva difficilmente ipotizzabile la configurazione di un danno economico causato dall’inadempimento di obbligazioni familiari. Si è stati per molto tempo concordi nel ritenere che l’abbandono morale e materiale, l’inadempimento agli obblighi di mantenimento, i maltrattamenti, il disinteresse palesato da un coniuge nei confronti dell’altro coniuge o dei figli, in violazione dei diritti commessi ad uno status familiaris potesse tradursi in un pregiudizio esclusivamente patrimoniale.

Tuttavia alcune situazioni inerenti lo status familiare avevano già da tempo ottenuto un riconoscimento risarcitorio sulla scorta della previsione dell’art. 2043 c. c., come nei  casi di uccisione o ferimento del familiare ponendo a carico del responsabile i danni economici derivanti ai congiunti dalla perdita del mantenimento e quelli c.d. da rimbalzo che colpivano i familiari della vittima, quali vittime secondarie attinte dall’illecito.

Si era, quindi, ampliato l’ambito risarcitorio dell’art. 2043 c. c. fino a ricomprendere nella nozione di danno ingiusto la lesione o la perdita dello status familiaris come conseguenza di un fatto illecito altrui. La giurisprudenza di legittimità già da tempo aveva riconosciuto ai prossimi congiunti nei casi di uccisione del familiare, il risarcimento del danno morale derivante dalla perdita di quelle situazioni affettive connesse all’appartenenza alla famiglia.

Tuttavia, si tratterebbe di rimedi risarcitori che trovano il loro riconoscimento nel sistema della responsabilità civile che ruota intorno ai due poli dell’art. 2059 c.c., per quanto concerne i danni non patrimoniali e dell’art. 2043 c. c, per tutte le altre tipologie di danno, secondo la nuova interpretazione delle tipologie risarcitorie inaugurata dalle sezioni Unite della Corte di Cassazione a partire dall’anno 2003.

Tuttavia si è di recente analizzata la possibilità che simili rimedi risarcitori potessero invocarsi non solo nel caso in cui la lesione o la perdita connessi allo status familiaris fosse dovuta al fatto illecito di un terzo estraneo alla famiglia, ma quando fosse lo stesso membro della famiglia a ledere i diritti spettanti ad altro appartenente al nucleo familiare.

In altre parole, si è posto il problema di riconoscere la valenza di diritto assoluto dotato di tutela risarcitoria erga omnes al diritto alla serenità familiare.

Secondo altra opinione invece, non doveva porsi in dubbio la natura assoluta dei diritti derivanti dalla titolarità dello status familiare, per cui la tutela risarcitoria doveva spettare anche nei confronti dell’appartenente al nucleo familiare che veniva meno ai propri obblighi.

Solo di recente la Suprema Corte con una sentenza per certi versi innovativa ha riconosciuto la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dall’inadempimento di obblighi familiari.

In buona sostanza si è estesa, secondo l’orientamento inaugurato delle Sezioni Unite della corte di Cassazione con le ormai note sentenze del maggio 2003, la risarcibilità del danno non patrimoniale ex art. 2059 c. c. a prescindere dalla verificazione di un illecito penale (per esempio il reato di maltrattamenti in famiglia) in tutti i casi in cui ricorra la lesione di una situazione costituzionalmente riconosciuta.

Si pone, quindi, il problema di delineare i rapporti tra i rimedi tradizionali specifici e quelli risarcitori. Si può osservare che mentre gli obblighi patrimoniali sono coercibili e quindi realizzabili a prescindere dalla collaborazione dell’obbligato mediante il provvedimento giudiziale che dispone il sequestro delle sostanze dell’obbligato, o la distrazione dei suoi guadagni mediante trattenute alla fonte in favore dell’avente diritto, per le obbligazioni di origine non materiale quali il sostegno morale, non essendo possibile alcun rimedio in forma specifica, non resta che affidarsi ai rimedi risarcitori che traducono in una somma di denaro (pretium doloris) il disvalore affettivo subito per via dell’inadempimento.

Tuttavia gli esiti del dibattito non possono dirsi del tutto definiti, infatti, resta da chiarire se sia ipotizzabile anche nei confronti di un componente di una famiglia di fatto un’analoga tutela risarcitoria. In proposito ormai da tempo la giurisprudenza nei casi di uccisione del convivente more uxorio, estende la tutela risarcitoria sia sotto il profilo patrimoniale (come perdita dei contributi economici), che non patrimoniale come danno morale soggettivo anche al convivente superstite qualora si tratti di una convivenza caratterizzata da una certa stabilità. I danni patrimoniali futuri risarcibili a favore dei figli di soggetto deceduto a seguito di fatto illecito, vanno ravvisati, secondo la giurisprudenza, nella perdita o nella diminuzione di quei contributi patrimoniali o di quelle utilità economiche che, presumibilmente e secondo un criterio di normalità, il soggetto venuto meno prematuramente avrebbe apportato, alla stregua di una valutazione che faccia ricorso anche alle presunzioni ed ai dati ricavabili dal notorio e dalla comune esperienza, con riguardo a tutte le circostanze del caso concreto (composizione del nucleo familiare, condizioni economico-sociali, attività esercitata dai genitori e dagli altri congiunti).

La giurisprudenza ha anche affermato che il criterio normale di liquidazione di tale voce di danno non può essere che quello equitativo, stante la pratica impossibilità di procedere alla relativa determinazione con assoluta precisione.

Su tale attività, il giudice del merito ha un ampio potere di apprezzamento e di valutazione, e la pronunzia al riguardo emessa non è suscettibile di censura in sede di legittimità, qualora essa sia sorretta da motivazione congrua ed esente da vizi logici e di diritto.

Venendo invece ai danni di natura patrimoniale, la giurisprudenza ritiene necessario  determinare se il reddito disponibile, quello cioè di cui, se il decesso non fosse avvenuto, i familiari avrebbero potuto godere, è il reddito al netto o al lordo delle imposte, in quanto, ai sensi dell'art. 6, comma 2, d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, i proventi conseguiti a titolo di danno per la perdita di un reddito sono assoggettati ad imposizione fiscale e, quindi, devono essere liquidati al lordo delle tasse, altrimenti l'infortunato verrebbe a subire una doppia imposizione: la prima da parte del responsabile dell'infortunio (che diventerebbe una sorta di sostituto d'imposta, senza dover versare a chicchessia quanto trattenuto) e la seconda da parte del fisco.

L'art. 6, comma 2, d.p.r. n. 917/1986, nel classificare i redditi tassabili, stabilisce che "i proventi conseguiti in sostituzione di redditi e le indennità conseguite a titolo di risarcimento di danni consistenti nella perdita di redditi, esclusi quelli dipendenti da invalidità permanente o da morte, costituiscono redditi della stessa categoria di quelli sostituiti o perduti".

Quindi, in base alla precisazione contenuta in tale norma, non sono assoggettati a tassazione i proventi sostitutivi di redditi nell'ipotesi in cui di questi redditi beneficiano soggetti diversi dal diretto percettore, rimasti danneggiati in dipendenza della morte di costui (a seguito della quale si è verificata la perdita dei redditi stessi).

E' stato ritenuto corretto il metodo di calcolo che stabilisca il reddito netto su cui determinare il danno futuro subito dagli eredi sulla base della detrazione dal reddito sia del relativo carico fiscale, sia della "quota sibi", cioè della parte del reddito che il defunto avrebbe speso per sé, la quale ben può essere quantificata come percentuale del reddito complessivo al lordo delle imposte.

Ad ogni buon conto, si tiene presente, che l'apprezzamento equitativo del giudice sarà fondamentale a questo punto, perché il valore di ciascuna area non potrà essere considerato omogeneo: si dovrà tenere conto della situazione concreta ripartendo in maniera diversa tra ciascuna area la somma in considerazione. E ciò in ragione delle caratteristiche della vittima e della diversa rilevanza che nella sua vita hanno le attività realizzatrici compromesse (per es., nel caso di un bambino l'area lavorativa dovrebbe avere un valore pari a zero: a meno che non ci si trovi dinanzi ad un enfant prodige) ovvero della tipologia dell'illecito (per es., nel caso di una donna a cui sia stata compromessa la possibilità di avere figli o a cui sia stato ucciso il compagno, l'ambito affettivo dovrà avere un valore maggiore rispetto alle altre aree).

Una certa lesione potrebbe non avere compromesso tutte le aree rilevanti: potrebbe avere compromesso in ipotesi solo parzialmente qualcuna di esse, impedendo lo svolgimento solo alcune attività realizzatrici della persona.

Pertanto, una volta ponderato il valore di ciascuna area in via equitativa, si dovrà: evidenziare quale area è stata compromessa e considerare se l'alterazione della stessa sia stata solo parziale ovvero totale, nel primo caso il danno esistenziale sarà liquidabile in una percentuale del valore dell'area, mentre nel secondo caso alla vittima spetterà per intero il valore dell'area compromessa.

Per completezza bisogna ricordare che è stata anche proposta una tabellazione del danno esistenziale, sul modello del danno biologico.

In questo ambito si segnala il tentativo di ricorrere ad un'equazione con riferimento al "valore vita" che dovrebbe condurre alla determinazione del quantum del risarcimento del danno esistenziale.

Questo innovativo criterio (equazione di Liberati) di recente elaborato dalla dottrina approfondisce il tentativo di ancorare la quantificazione del danno esistenziale a parametri e coefficienti logici e riconoscibili, nell'intento di rendere trasparente e verificabile il più possibile, l'iter motivazionale seguito dal giudice nella sua liquidazione.

Anche detto criterio poggia sulla constatazione che le attività realizzatrici della persona, vale a dire i valori tutelati dalla categoria del danno esistenziale, rappresentano solo una parte del valore complessivo che può essere attribuito ad ogni singolo individuo.

Tale dottrina, in funzione del grado di compromissione della singola, o delle attività realizzatrici danneggiate, distingue il danno esistenziale totale dal danno esistenziale limitante e, a seconda della durata della compromissione, i danni esistenziali totali (o limitanti) permanenti o temporanei. A partire da queste premesse, viene elaborata una "equazione" per la valorizzazione del danno che, ancorata a parametri pre-definiti, sia nei contenuti che nelle reciproche relazioni, risulta applicabile alla generalità delle situazioni risarcibili.

Per quanto concerne invece i danni patrimoniali futuri risarcibili a favore dei figli di soggetto deceduto a seguito di fatto illecito, la giurisprudenza li ha  ravvisati nella perdita o nella diminuzione di quei contributi patrimoniali o di quelle utilità economiche che, presumibilmente e secondo un criterio di normalità, il soggetto venuto meno prematuramente avrebbe apportato, alla stregua di una valutazione che faccia ricorso anche alle presunzioni ed ai dati ricavabili dal notorio e dalla comune esperienza, con riguardo a tutte le circostanze del caso concreto (composizione del nucleo familiare, condizioni economico-sociali, attività esercitata dai genitori e dagli altri congiunti).

La giurisprudenza ha anche affermato che il criterio normale di liquidazione di tale voce di danno non può essere che quello equitativo, stante la pratica impossibilità di procedere alla relativa determinazione con assoluta precisione.

Su tale attività, il giudice del merito ha un ampio potere di apprezzamento e di valutazione, e la pronunzia al riguardo emessa non è suscettibile di censura in sede di legittimità, qualora essa sia sorretta da motivazione congrua ed esente da vizi logici e di diritto.

Evidenti sono le difficoltà di prova di un pregiudizio di difficile esteriorizzazione anche a fini risarcitori, trattandosi di un danno di natura interiore, areddituale e il giudice dovrà anche fare, per non pervenire a conclusioni abnormi, corretta applicazione del principio di ragionevolezza e ritenere, ad esempio provate, anche in base alla comune esperienza, oltre che a presunzioni, circostanze che non siano adeguatamente contrastate da altre prove contrarie.

Ove il danno morale venga richiesto in mancanza ed a prescindere da lesioni fisiche, come nel caso, ad esempio, di un minore privato di uno o di entrambi i genitori, la valutazione del pregiudizio morale dovrà essere attenta, anche con l'ausilio di un consulente tecnico, per individuare, tenuto anche conto della personalità e struttura psichica del minore, il pregiudizio morale, considerato che sovente le prove testimoniali, richieste in tema di prova del danno morale, non appaiono attendibili soprattutto quando i testi a riprova delle alterazioni morali sono familiari e amici.

Tale valutazione è certamente più ardua con riferimento alla struttura psichica del minore, ontologicamente diversa dall'adulto, con possibilità di ripercussioni nella sfera interna del minore, diverse da quelle solitamente percepibile in una persona già formata fisicamente e psichicamente.

In qualche caso il fatto illecito potrà avere ripercussioni permanenti anche sulla formazione della personalità morale del minore, impoverendola o riducendone le potenzialità e di tali circostanze, ove accertate, il giudice dovrà tenerne conto, indipendentemente dalla entità del danno biologico che potrà anche mancare come nel danno tanatologico subito dal minore per la perdita dei genitori o, in qualche caso, anche del nonno, quale figura rilevante di riferimento per la sua sfera affettiva. Come si è visto, nella sostanza, la figura del danno esistenziale mira a tutelare le posizioni giuridiche di rilievo costituzionale.

Poiché la famiglia assume rilievo costituzionale, ex art. 29 Cost., allora, anche l’uccisione di un soggetto inserito in un contesto familiare è idonea a cagionare un danno di tipo esistenziale

Anche tale tipologia di danno deve essere provata.

Per la verità, la necessità della prova in tale ambito ben dovrebbe basarsi anche su presunzioni semplici ex art. 2727 c. c., tanto più che corrisponde alla regolarità causale che a seguito della perdita di un parente, anche stretto, si abbia un danno alla propria sfera giuridica di tipo non patrimoniale.

Ci si chiede, poi se sono risarcibili anche gli affetti ex se, indipendentemente dal contesto formale entro cui si manifestano. E’ possibile davvero ritenere che, oggi, gli affetti rivestano una rilevanza giuridica propria, al di là di contesti come la famiglia (seppure allargata), così che sarebbe risarcibile anche il danno affettivo causato dall’uccisione dell’animale domestico o la sottrazione di una cosa alla quale si è particolarmente legati?

Il problema posto è di ardua soluzione, tanto più che il legislatore non risolve, expressis verbis, la questione posta.

Invero, la difficoltà della questione interpretativa è resa ancor più problematica dal fatto che, nella sostanza, sia l’orientamento favorevole che quello negativo, in tema di risarcibilità del danno da lesione degli affetti, sembrano presentare luci ed ombre.

Storicamente il problema posto è stato risolto in termini negativi.

Non esisterebbe una categoria generale degli affetti, così che la perdita illecita di un bene oggetto di affezione non giustifica un risarcimento del danno non patrimoniale in relazione alla perdita del suddetto bene, ma esclusivamente il risarcimento del danno di tipo patrimoniale (commisurato al valore socio-economico del bene perduto, non tralasciando i criteri guida segnalati dall’art. 1223 c.c. che richiedono oltre al danno emergente, anche il lucro cessante).

D’altronde, non esisterebbe una norma, nell’ordinamento giuridico anche inteso nel suo complesso, che espressamente preveda la tutela risarcitola di “posizioni affettive”; al più, emerge il concetto di famiglia, sia nel codice civile che nella Costituzione (e per certi profili anche nel codice penale), così che è possibile ottenere tutela risarcitoria per il danno arrecato alla famiglia ed, indirettamente, anche agli affetti ad essa collegati.

In questo senso, sembrerebbe deporre anche il ruolo storico assunto dall’art. 2059 c.c., laddove veniva interpretato solo come danno morale puro, così che, a seguito di un reato, ben poteva seguire un transeunte turbamento psicologico che, in qualche misura, poteva riguardare l’affetto o affezione; tuttavia, da questa ricostruzione volta ad ammettere un transeunte turbamento psicologico legato ad un reato (si pensi all’omicidio) non era desumibile, sic et simpliciter, una tutela degli affetti, ex se.

In questo senso, allora, la tutela degli affetti non potrebbe trovare  un suo ambito applicativo, ma semplicemente bisognerebbe  far riferimento alla sussistenza di reati e a contesti giuridici formali: l’uccisione di un famigliare può portare al risarcimento del danno morale subiettivo, comprensivo anche di una sorta di lesione degli affetti, ma la principale tutela emerge, pur sempre, in favore della famiglia e, solo indirettamente, in favore degli affetti.

Resterebbero, pertanto, escluse da qualsivoglia tipologia di danno non patrimoniale tutti i legami affettivi con cose o animali che non possono avere una rilevanza giuridica formale: la perdita della cosa oggetto di un prezioso ricordo di un parente morto ovvero la perdita dell’animale domestico non può giustificare un risarcimento del danno da lesione del diritto agli affetti, in quanto tale diritto non era giuridicamente configurabile.

D’altronde, si aggiunge, affinché si possa parlare di tutela giuridica risarcitoria sarebbe pur sempre necessario individuare la norma giuridica concretamente vulnerata e, nel caso degli affetti, non emergerebbe una norma volta a tutelare tale sentimento; poiché non vi sono norme che, expressis verbis, tutelano il diritto agli affetti, allora, de plano, gli affetti (collegati con i relativi beni di affezione come cose e animali) non potrebbero trovare tutela risarcitola ex se, ma solo in quanto conseguenza indiretta di danni arrecati a beni-interessi giuridici tutelati (come famiglia ed onore).

Altresì, sul piano del dolore soggettivo per la perdita, ad esempio di cose e/o animali, esisterebbe già il danno morale puro che  tutelerebbe il turbamento psicologico conseguente ad un illecito, con la conseguenza logico-giuridica che il riconoscimento di un danno da lesione degli affetti implicherebbe un’inutile duplicazioni delle voci risarcitorie; aggiungere un danno da lesione degli affetti ad un danno che tutela il transitorio turbamento psicologico derivante da illecito sarebbe una duplicazioni risarcitoria illegittima, tanto più che verrebbe ad emergere, pur sempre, la lesione del legame psichico tra cosa e/o animale ed illecito: danno morale e danno da lesione degli affetti sarebbero la medesima posta risarcitoria.

Tutto sembrerebbe ancor più chiaro laddove si pensi all’ipotesi “classica” di uccisione del congiunto, dove verrebbe ad emergere un danno inteso come transitorio turbamento psicologico (danno morale, appunto) ed il danno da lesione degli affetti sarebbe pur sempre un danno morale; il danno morale sarebbe già un genus comprensivo anche della lesione degli affetti.

Il danno agli affetti nulla sarebbe se non il danno morale, con la conseguenza logica che il primo non avrebbe una sua autonomia strutturale che possa giustificare una posta risarcitoria aggiuntiva rispetto al “classico” danno morale.

L’unico rilievo che potrebbero avere gli affetti sarebbe quello inserito nell’ambito del contesto famigliare; solo la formalizzazione degli affetti (come nel matrimonio) potrebbe giustificare una certa pretesa risarcitoria in caso di illecito e, comunque, sarebbe pur sempre una lesione diretta del diritto alla famiglia e non del diritto agli affetti.

Ulteriore argomento particolarmente persuasivo a favore della tesi negativa emergerebbe dal concetto di prevedibilità.

In linea generale, affinché venga integrato l’illecito aquiliano è necessario che, tra gli altri elementi costitutivi, sussista anche un minimum di imputazione psicologica (dolo o colpa); sicchè affinché sussista un danno ingiusto risarcibile, ex art. 2043 c.c., il danneggiante deve aver posto in essere la condotta lesiva con dolo o colpa.

La colpa viene intesa, spesso, come prevedibilità ed evitabilità dell’evento, tuttavia, non previsto e non evitato: si è in colpa per non aver previsto o evitato un danno prevedibile ed evitabile.

In questo senso, allora, affinché sussista un danno da lesione degli affetti, bisognerebbe dimostrare che il danneggiante era messo in condizioni tali da poter prevedere tutte le relazioni affettive del danneggiato; id est, il danneggiante dovrebbe aver previsto, in quanto prevedibile, che il danneggiato era così legato ad una cosa o animale da potergli cagionare un danno da lesione degli affetti poiché, in caso contrario, il danno lesivo degli affetti del danneggiato non potrà essere imputato al danneggiante.

Sotto tale profilo, pertanto, il danneggiante sarebbe sempre esente da colpa in quanto non è mai possibile (salvo rarissimi casi) immaginare e prevedere tutti gli affetti tra le persone ed il mondo circostante; nel caso di uccisione del congiunto il danno morale (o affettivo, che dir si voglia) è prevedibile, in quanto corrisponde alla normalità causale delle persone essere inserite in un contesto familiare, ma il legale con un animale o cosa non corrisponde alla regolarità causale, con il corollario applicativo che un danno di questo tipo non è risarcibile.

La stessa giurisprudenza di merito ha avuto modo di negare la configurabilità della lesione del diritto agli affetti, sub specie di lesione dell’amicizia, precisando che deve escludersi la risarcibilità del rapporto amicale, perché a ciò osta la prevedibilità della propagazione del danno in relazione alla cd. “causalità giuridica” disciplinata dall’art. 1223 cod. civ. per quanto riguarda i danni “immediatamente e direttamente” risarcibili. Se infatti all’autore dell’illecito mortale può contestarsi che egli ben poteva rappresentarsi, quale normale conseguenza dell’uccisione, la lesione degli interessi morali e materiali della cerchia dei prossimi congiunti, o comunque in danno di una “famiglia” piu’ o meno “di nuovo conio” in cui la vittima fosse inserita, piu’ difficile - se non impossibile - diventa la prevedibilità dell’infinita catena di relazioni interpersonali ed amicali che obiettivamente il sinistro travolge, e che sarebbero tutte astrattamente tutelabili, se non si riuscisse a fissare un ancoraggio costituzionale e certo alle pretese risarcitoria.

Sarebbe pur vero che, in qualche misura, gli affetti anche esterni al matrimonio possono trovare tutela giuridica piena, ma si tratta sempre di ipotesi in cui l’affettività si esprime attraverso una certa progettualità di vita in comune, che manca nel rapporto amicale; il diritto al risarcimento dell’amicizia andrebbe negato per mancanza nel sistema di una norma che riconosca il diritto al risarcimento del danno da perdita di un congiunto a favore di chi, pur affettivamente legato alla vittima, non intrattenesse con quest’ultima una relazione caratterizzata da un comune progetto di vita comune e condiviso, assimilabile per solidità al rapporto famigliare.

Non si può essere ritenuti responsabili di danni imprevedibili, come quelli collegati alle infinite sfere affettive del singolo soggetto danneggiato: il diritto ha dei propri elementi strutturali che impediscono al danneggiante di rispondere di danni imprevedibili, e la lesione degli affetti, ove esterna alla famiglia (anche di fatto), è un danno non prevedibile (secondo tale ricostruzione).

Secondo altra ricostruzione , invece, il problema posto in ordine alla configurabilità della tutela del diritto agli affetti andrebbe risolto in termini positivi.

A favore di questa tesi positiva, emergerebbe innanzitutto il rilievo che le situazioni giuridiche di fatto vanno tutelate, al di là della relativa formalizzazione; così come per l’ipotesi del convivente di fatto  così anche per la persona legata affettivamente di fatto ad una cosa e/o ad un animale vi  deve essere una tutela risarcitoria.

La stessa giurisprudenza della Cassazione, invero, si dice, riconosce la tutela di fatto degli affetti, laddove ammette la tutela dei conviventi more uxorio, affermando che il diritto al risarcimento da fatto illecito concretandosi in un evento mortale va riconosciuto - con riguardo sia al danno morale, sia quello patrimoniale, che presuppone, peraltro, la prova di uno stabile contributo economico apportato, in vita, dal defunto al danneggiato - anche al convivente more uxorio  del defunto stesso, quando risulti concretamente dimostrata siffatta relazione caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale

Pertanto, se si ritiene che possa ottenere tutela giuridica piena il convivente more uxorio, non sarebbe ben chiara la motivazione per cui l’affetto di fatto, non formalizzato (attraverso un matrimonio, ad esempio) non possa trovare la medesima tutela nell’ordinamento giuridico; id est, nella convivenza more uxorio emerge un dato affettivo rilevante giuridicamente tanto da essere tutelato al pari di quello che potrebbe emergere in rapporto alle cose e/o animali (ovvero nelle amicizie, lato sensu), con la conseguenza applicativa che l’affetto ex se dovrebbe trovare un riscontro risarcitorio.

Diversamente argomentando, non si vedrebbe perché tutelare l’affetto nell’ambito di una convivenza e non l’affetto verso un animale o cosa (beni di affezione), rischiando di non tenere in debita considerazione le particolarità di certi casi, come nell’ipotesi dell’anziana signora che “convive” con un animale domestico al quale è legatissima; nel caso di specie non vi dovrebbe essere dubbio che l’uccisione dell’animale domestico (bene d’affezione) ben potrebbe cagionare un danno significativo tanto nella psiche della danneggiata quanto sul piano esistenziale.

Altresì, anche la giurisprudenza che ha ammesso il risarcimento del danno da perdita del nonno, indirettamente, si dice, avrebbe voluto pur sempre tutelare gli affetti, anche in questo caso esterni rispetto alla famiglia intesa in senso classico (padre, madre e figli) ed addirittura senza coabitazione; più in particolare, è stata sostenuta l’importanza degli affetti al di là della convivenza, laddove è stato detto che proprio la sussistenza di normali rapporti, specie in assenza di coabitazione, lascia intendere come sia rimasto intatto, e come si sia forse rafforzato nel tempo, il legame affettivo e parentale tra prossimi congiunti. Legame che, in presenza di tali rapporti, è costruito non soltanto sul ricordo del passato, ma anche sulla base affettiva nutrita dalla frequentazione in atto e dalla consapevolezza della presenza in vita di una persona cara, che è anche un punto di riferimento esistenziale. Sostenere il contrario significa pretendere, contro normale ragionevolezza, ed anche in presenza di un vincolo più stretto, come tra genitori e figli, che il dolore per la morte del congiunto debba essere dimostrato dalla presenza di rapporti di natura ed intensità eccezionali e, come tali, difformi dal vissuto comune. Né l'assenza di coabitazione può essere considerata elemento decisivo di valutazione sotto il profilo che interessa la presente causa, quando si consideri che tale assenza sia imputabile a circostanze di vita che non escludono il permanere dei vincoli affettivi e la vicinanza psicologica con il congiunto deceduto

In questo senso sembrerebbe potersi dire che non solo gli affetti dovrebbero essere tutelati nell’ipotesi di convivenza (come in quella more uxorio), ma anche laddove questa non ci sia.

D’altronde, si aggiunge, il legame affettivo cosa e/o animale con la persona ne agevola lo sviluppo della personalità ex art. 2 Cost.: il legame affettivo sviluppa la personalità.

Se il legame affettivo persona-animale o persona-cosa, per sua natura, può essere ricollegato ad un valore fondamentale della persona umana, il suo valore deve essere riconosciuto anche ai fini risarcitori; in altri termini, se a monte viene riconosciuto un diritto, a valle deve essere riconosciuto il risarcimento derivante dalla violazione di quello stesso diritto, poiché, diversamente, si individuerebbe un vulnus di tutela difficilmente giustificabile, portando l’ordinamento giuridico a svuotarsi di significato, perdendo portata applicativa.