Premessi brevi cenni sul principio di tassatività e il divieto di analogia nel diritto penale si soffermi il candidato sulla portata applicativa sulla nozione di “atti sessuali” e nozione di “bene culturale” come previsto dal Codice dei beni culturali e ambientali D.Lgs nr. 42/04.

Al fine di poter affrontare la tematica concernente il principio di tassatività e divieto di analogia in materia penale si ritiene opportuno richiamare, preliminarmente, l’Art. 25 c.2 della Costituzione il  quale testualmente prevede che “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” ed al comma successivo “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge” nonché l’Art. 1 c.p. che nel suo enunciato prevede che “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite” ed infine l’Art. 199 c.p., il quale recita “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dai casi dalla legge stessa preveduti”.

Ciò che viene, nei prefati Articoli, enunciato è, in sostanza, il principio di legalità in materia penale che ha come destinatari sia il legislatore che il giudice e che si articola in quattro sotto-principi: 1. la riserva di legge, 2. la tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale, 3. l’irretroattività della legge penale  e 4. il divieto di analogia in materia penale.

Nell’affrontare la tematica del principio di cui al punto 2. si deve preliminarmente dire che il principio di legalità sarebbe rispettato nella forma ma eluso nella sostanza se la legge che eleva a reato un determinato fatto lo configurasse in termini così generici da non lasciar individuare con sufficiente precisione il comportamento penalmente sanzionato: appartiene, quindi, alla stessa ragione ispiratrice del principio di legalità l’esigenza della tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale.

Il principio di tassatività si rivolge, al fine di garantire certezza giuridica ed un ulteriore omaggio al favor libertatis, tanto al giudice quanto al legislatore.  Al primo come dovere di applicare la norma incriminatrice, fedele al dogma del nullum crimen sine lege poenali scripta et stricta, non oltre le ipotesi in essa espressamente contemplate; al secondo, nei cui confronti viene in rilievo il cd. principio di determinatezza, come obbligo, nel definire l’ipotesi di reato, di procedere in modo chiaro ed inequivoco, consentendo in tal guisa all’ermeneuta di tracciare con nettezza il discrimen tra lecito ed illecito.

Alla descritta dicotomia in fatto di tassatività si affianca l’approccio tricotomico di quanti distinguono la stessa dai concetti di determinatezza e precisione. Stando a questo secondo orientamento, fermo restando il significato da attribuirsi al concetto di tassatività, in virtù dell’obbligo di precisione il legislatore sarebbe tenuto ad elaborare la norma penale secondo i noti crismi della chiarezza e della univocità; il rispetto del principio di precisione, invece, imporrebbe l’elaborazione di ipotesi illecite suscettibili di trovare conferma processuale mercé il ricorso ai criteri scientifici ed esperenziali disponibili a seconda del momento storico. Proprio la valorizzazione del concetto da ultimo enunciato ha condotto la Corte delle leggi a dichiarare l’illegittimità del delitto di plagio (art. 603 c.p.).

Tanto premesso, può più agevolmente cogliersi la delicata funzione che la tassatività è chiamata a svolgere. La necessità di addivenire a formule incriminatorie precise, così come il dovere di accedere ad interpretazioni fedeli alla voluntas legis e che non oltrepassino lo steccato del dato positivo si inseriscono, come accennato, in una logica di certezza del diritto e di maggiore garanzia del bene della libertà personale.

Ne deriva, pertanto, che solo una inequivoca definizione della condotta vietata e delle eventuali conseguenze sanzionatorie consente al consociato di assumere decisioni consapevoli; solamente una esatta perimetrazione dell’illecito consente di contenere entro i binari legislativamente posti l’attività ermeneutica del giudice, limitando quanto più possibile le pericolose derive soggettivistiche cui quest’ultimo risulta, ad onta del predicato di indipendenza della magistratura, inevitabilmente esposto.

Più sul versante processuale può aggiungersi come il quadro di certezze di cui si discorre garantisca allo stesso tempo un più genuino esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.) potendo l’imputato tanto meglio elaborare la propria difesa quanto più nitidamente appaia l’illecito contestato.

Alla luce di quanto esposto, in ragione dei vitali interessi in gioco, non può oggigiorno revocarsi in dubbio la natura costituzionale del binomio tassatività-determinatezza, pur a fronte di un dato normativo silente.

Diversamente si ritiene in fatto di illecito amministrativo dal momento che il canone di tassatività trova espressione in una legge di rango ordinario, la l. 689/1981, disciplina generale dell’illecito in rilievo che, sulla falsariga delle guarentigie a presidio del diritto penale, enuncia al suo primo capo i principi generali cui, come opportunamente si è ribadito, anche il legislatore regionale nella propria innovata capacità di normazione è tenuto ad uniformarsi.

E’pur vero che la legislazione penale, a volte, utilizza elementi vaghi o indeterminati, non sempre di tipo normativo ma spesso afferenti alla sfera dell’emotivo- arazionale, ai fini della individuazione della condotta sanzionata, con evidenti ripercussioni in termini di personalità della responsabilità penale e di responsabilità per fatto proprio, non ottemperando la norma alla funzione sua propria di orientare il comportamento dell’individuo in modo pacifico e chiaro, di modo che il medesimo sia posto in condizione di uniformarvisi o meno in virtù delle conseguenze che di tal guisa gli si prospettano.

Compatibili con il dettato di cui all’art. 25 della Gründnorm risultano invece i concetti elastici, i quali, pur concedendo un sensibile margine ermeneutico all’apprezzamento giudiziale, appaiono non di meno ineliminabili, fungendo da valvole respiratorie di un sistema sempre costretto ad arrancare rispetto al dinamismo endemico della società contemporanea.

Trattasi di quei richiami contenuti nelle disposizioni incriminatrici a regole metagiuridiche, e precipuamente etiche, sociali, tecniche o scientifiche di agevole individuazione oppure quei concetti che si riferiscono ad una realtà quantitativa o temporale sufficientemente delimitata.
Residuano poi gli elementi rigidi, nei quali lo spazio intercorrente tra il momento percettivo e quello esegetico si assottiglia sino a scomparire, per l’evidenza con cui i medesimi richiamano un determinato aspetto della realtà fattuale o normativa; è chiaro che i medesimi, in virtù della nitidezza con cui esprimono i concetti ad essi sottesi non pongono profili di contrasto con il principio di tassatività.

Giova nondimeno evidenziare che quest’ultimo ha conosciuto vicende applicative tormentate nella ricostruzione che del medesimo ha delineato la giurisprudenza costituzionale, non essendo sempre la Consulta addivenuta ad indicazioni univoche come è invece avvenuto nel caso, testè enunciato, dell’arresto del 1981 in tema di plagio.

Non potrà che risultare di meridiana evidenza il significato del conseguente divieto di analogia che l’art. 14 delle disposizioni preliminari, dopo esser stato descritto al precedente secondo comma dell’art. 12 disp. prel. il procedimento di estensione de quo nel suo duplice manifestarsi (analogia legis ed analogia juris), sancisce categoricamente, oltre che per le leggi che fanno eccezione a regole generali, per le norme penali cui si accompagna l’inapplicabilità oltre i casi e i tempi in esse considerati.

La necessità di escludere un anche surrettizio ingresso sulla scena penale dell’analogia, in quella sua forma efficacemente definita come occulta,  impone l’esigenza di distinguere con precisione il procedimento analogico da quella opzione ermeneutica nota come interpretazione estensiva.

In questo caso l’attività ermeneutica, pur spinta verso lidi più estesi, si mantiene nell’alveo della lettera della norma potendo l’interpretazione riferirsi ad uno dei suoi possibili significati letterali.  L’analogia, invece, presuppone proprio il fallimento di un’interpretazione anche nella sua accezione estensiva, dal momento che si viola il confine positivo della norma al fine di ricomprendere, entro l’ambito applicativo della stessa, fattispecie comunque diverse, sebbene simili, purché non difetti il sempre imprescindibile dato della cd. eadem ratio.

E’ bene aggiungere come, pur evidenti su un piano astratto, le descritte differenze, scendendo nel concreto, tendano inevitabilmente a sfumare, lasciando sovente l’interprete preda di ambasce di non poco momento.

Si ponga in tal senso mente alla vexata quaestio registratasi in materia di contravvenzioni edilizie (art. 44, T.U. edilizia). Più nel dettaglio, in presenza di norma  sanzionante espressamente la sola condotta edificatoria tenuta in assenza di titolo (la vecchia concessione edilizia per intenderci), si è discusso circa la possibilità di sussumere entro il divieto anche il caso di costruzione effettuata in presenza di un titolo semplicemente viziato (illegittimo).

A quanti, in ragione non solo del particolare rilievo dei beni giuridici protetti, ma soprattutto  del dilagante diffondersi di certe prassi illecite troppo spesso, peraltro, incoscientemente incoraggiate a mezzo di condoni e sanatorie, hanno sostenuto la punibilità delle condotte descritte, si è ribattuto, proprio sulla scorta del principio di tassatività, la scorrettezza di un approccio chiaramente analogico che con palese evidenza avrebbe condotto la sanzione penale in lande diverse da quelle legislativamente immaginate.

L’analogia nel diritto penale ha vissuto a partire dal codice Zanardelli alterne sorti, avvicendandosi, in presenza di differenti contesti normativi, orientamenti differenti volti in alcuni casi ad esaltare l’assolutezza del divieto di estensione analogica, in altri attenti a circoscriverne entro determinati ambiti la portata.

Più nel dettaglio, vigente il precedente codice, prendendo le mosse dal contenuto dell’art. 4 delle disposizioni sulla legge generale (“le leggi penali e quelle che restringono il libero esercizio dei diritti… non si estendono oltre i casi e i tempi in essi espressi”), comunemente si affermava la relatività del divieto di analogia, limitato a spiegare effetti solo in malam partem, identificandosi le norme penali di cui al citato art. 4 nelle sole previsioni incriminatrici.

Celebri rimangono in tal senso le parole del Carrara che con la consueta lucidità concludeva per la relatività del divieto: “Per analogia non si può estendere la pena da caso a caso: per analogia si deve estendere da caso a caso la scusa”.

L’ingresso sulla scena del codice civile del 1942, lungi dal positivizzare un indirizzo oramai quasi pacifico, ha, in ragione di un dato positivo piuttosto equivoco (art. 14 disp. prel. c.c.), contribuito ad alimentare un rinnovato ed acceso dibattito.

Opportunamente si afferma però come la soluzione del problema non vada ricercata analizzando l’incerto contenuto di una  norma (l’art. 14), bensì attraverso l’esame di quella che è la ratio che informa un principio, quello di tassatività, che va inevitabilmente inteso alla luce del rinnovato lustro derivante  dall’avvento della Carta costituzionale.

Intesa allora la tassatività in una logica politico garantista, non limitata all’idea di semplice strumento utile a garantire certezza giuridica, non può che derivarne la dimensione relativa del conseguente divieto di analogia che finisce, dunque, per caratterizzare genesi e ermeneutica delle sole norme penali incriminatici.

Alla genuinità della conclusione non sembra attentare nemmeno quanto sinteticamente disposto dal legislatore del 1942 nelle disp. prel. c.c., potendosi agevolmente recuperare nella lettura di quelle leggi penali di cui all’art. 14 quanto dottrina più avveduta aveva già ritenuto in merito al previgente art. 4.

 Affermato il carattere relativo del divieto, l’analogia in bonam partem può rivendicare diritto d’asilo solamente al ricorrere di precise condizioni:1) si fa necessaria la presenza di quell’eadem ratio di cui all’art. 12 disp. prel.c.c. da evincersi mercé l’analisi di dati positivi e 2) la norma oggetto di procedimento analogico, conformemente al dettato dell’art. 14 disp. prel. c.c. non deve presentare i crismi della eccezionalità.

Detto tutto questo, affrontando, in primis, l’applicazione dei predetti principi sulla nozione di “atti sessuali” vi è da dire che è stata sostenuta l’illegittimità costituzionale dell'art. 609 bis c.p. (inserito dall’Art. 3 della Legge nr. 66/96), nella convinzione, che, nel ricorrere alla generica locuzione «atti sessuali» per individuare la condotta penalmente illecita, tale norma, sia in contrasto con il principio di tassatività che, come sopra riferito, trova tutela costituzionale nell'art. 25, secondo comma Cost..

A fondamento della citata richiesta di una pronuncia a favore di tale richiesta viene posta la sola sentenza n. 96/1981, con la quale la Corte Costituzionale dichiarava costituzionalmente illegittimo l'art. 603 c.p. (plagio di cui sopra). E si pensa che quella sentenza è di circa diciotto anni addietro e che usualmente se ne cita solo un'altra orientata chiaramente (si direbbe: nei fatti) in quel senso, addirittura risalente ad un anno prima.

Quanto poi alla Corte di Cassazione, essa si è già pronunciata nel senso che la questione di legittimità costituzionale de qua dovesse essere dichiarata manifestamente infondata, «poiché molte volte l'organo di giustizia costituzionale ha riconosciuto la legittimità del riferimento a condotte la cui illiceità è condizionata dall'evoluzione del costume sociale o da nozioni scientifiche ed i cui contenuti sono determinati dall'interpretazione giurisprudenziale (Corte cost. n. 191 del 1970, con riguardo al concetto di osceno)».

Che ci si trovi a dubbi più che legittimi ed opportuni è dimostrato dalla circostanza che vi è una larga corrente dottrinale che ravvisa problemi di compatibilità della locuzione «atti sessuali» con il principio di legalità, sub specie determinatezza.

Tuttavia, un conto è affermare che la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 609 bis c.p. non è manifestamente infondata e che meritano attenta considerazione le perplessità della dottrina, altro è ritenere, con assoluta certezza, che la norma debba poi essere ritenuta costituzionalmente illegittima.

Oltre alla tiepidezza manifestata sul punto dalla Corte Costituzionale, al contrario avviso espresso dalla Cassazione nella sentenza sopra indicata, ed alle diverse accezioni del termine «determinatezza» cui si è detto perviene la dottrina, vi è un ulteriore aspetto della questione che merita di essere preso in considerazione prima di giungere a conclusioni ponderate.

A ben vedere, il ravvisato deficit di determinatezza dell'art. 609 bis c.p. potrebbe essere differentemente valutato in ragione delle diverse opzioni cui si ricorre in relazione ai profili legati alla successione di norme penali nel tempo.

In altri termini, che la locuzione «atti sessuali» adoperata nel corpo dell'art. 609 bis c.p. non si segnali per precisione e analiticità è indubbio. Come pure è certo che anche oltre l'articolo in questione manca, nella legge n. 66 del 1996, una norma definitoria, come invece, seppure con esiti non particolarmente brillanti, si trova nel codice penale tedesco.

Se la norma considerata fosse generica e nascesse dal nulla, infatti, sarebbe plausibile concludere che i riferiti dubbi di illegittimità costituzionale assumerebbero maggiore forza. Ove, viceversa, si ritenesse che la violenza sessuale si pone in qualità di erede rispetto alle vecchie norme in materia di violenza carnale ed atti di libidine, occorrerebbe, appunto, valutare il patrimonio del de cuius.

Per una migliore comprensione della questione, è bene accennare sinteticamente ai diversi profili richiamati.

Il concetto di atti sessuali assume, nell'economia dell'impianto normativo dovuto alla legge del 1996, un’importanza ed un rilievo decisamente fondamentali, tale dunque che l'incostituzionalità dell'art. 609 bis c.p. provocherebbe effetti più estesi di quelli apparentemente voluti.

Il legislatore del 1996, infatti, ritiene di dovere ricorrere alla nozione di «atti sessuali» in seguito all'abrogazione dei delitti di violenza carnale (art. 519 c.p.) ed atti di libidine violenti (art. 521 c.p.), nonché di congiunzione carnale commessa con abuso della qualità di pubblico ufficiale (art. 520 c.p.) ed alla contestuale introduzione del delitto di violenza sessuale.

Ma, come anticipato, intorno al concetto di atti sessuali sono costruite tutte le norme contro la violenza sessuale. Tale locuzione è infatti espressamente presente, oltre che nell'art. 609 bis c.p., anche negli articoli 609 quater e 609 quinquies del medesimo codice. Una espressione appena più complessa è presente nell'art. 609 octies stesso codice («atti di violenza sessuale»). Di riflesso, poi, l'espressione «atti sessuali» vive nell'art. 609 ter c.p., mentre è evidentemente presupposta dalle rimanenti norme della legge 15 febbraio 1996 n. 66.

Ora, dal raffronto dell'art. 609 bis c.p. con le previgenti norme in tema di cui agli artt. 519, 520 e 521 c.p. paiono potersi trarre quattro diversi indirizzi, di seguito brevemente riassunti.

A) Secondo una prima opinione, «alla nuova norma pare riconducibile, quantomeno sotto il profilo del tentativo, anche una larga parte di quelle condotte che hanno stimolato il recente dibattito sulle molestie sessuali».

B) In senso contrario, si è invece sostenuto che il concetto di atti sessuali non sarebbe dissimile da quello di atti di libidine (a sua volta, comprendente quello di congiunzione carnale), che l'intenzione dei legislatori non era quella di ampliare la sfera del penalmente rilevante, e che ciò sarebbe anche dimostrato dalla circostanza che nel testo della legge del 1996 manca una incriminazione di molestie sessuali, pure presente in diverse proposte parlamentari.

C) Per una terza opzione interpretativa, la nozione di atti sessuali sarebbe più ristretta di quella derivante dall'interpretazione pregressa degli atti di libidine.

D) Infine, vi è chi ritiene assoluto il difetto di tassatività derivante dall'utilizzo dell'espressione «atti sessuali», negando addirittura che possa in alcun modo operarsi una successione di norme penali tra le norme abrogate dall'art. 1 della legge n. 66 del 1966 e tutte le incriminazioni previste nella medesima legge.

Ora, l'ultima opinione citata deriva da una impostazione relativa all'interpretazione dell'art. 2 c.p. così diversa che  sembra poter rinviare ad altri nostri scritti per sostenerne la non ricevibilità.

Dal punto di vista rilevante in tale sede, neppure dovrebbe comportare problemi la tesi indicata sub C), poiché la nuova norma avrebbe ristretto l'area del penalmente rilevante.

Viceversa, gravi problemi potrebbero derivare dalla tesi ampliativa sub A), che però, per quanto detto appresso, non sembra neppure accettabile.

Proprio per fugare le superiori perplessità interpretative, il legislatore della riforma avrebbe forse meglio operato inserendo una norma specifica sulle molestie sessuali. Essa, da un lato, avrebbe coperto un significativo vuoto di adeguata tutela (le norme applicabili - violenza privata, molestie o disturbo alle persone, ingiurie, ecc. - non sono dirette alla protezione della delicata sfera sessuale); dall'altro, avrebbe costituito il chiaro limite inferiore delle norme in tema di violenza sessuale.

Oppure, in alternativa a tale opzione, si poteva pensare di adottare la locuzione complessa «congiunzione carnale ed atti di libidine», comprendente l'insieme di espressioni contenute negli abrogati artt. 519 e 521 c.p..

In mancanza della scelta di una delle due vie sopra indicate, la soluzione più lineare sembra essere quella di leggere gli atti sessuali come equivalenti alla congiunzione carnale ed agli atti di libidine, escludendo atti non rientranti in una delle due categorie.

Per affermare la validità della tesi in argomento riferita all’illegittimità Costituzionale dell’Art. 609 bis c.p., vengono richiamati alcuni precedenti che dimostrerebbero «l'assenza di un significato consolidato e pacifico» della locuzione «atti sessuali».

Più precisamente ci si riferisce a Cass. 11 ottobre 1995, Delogu ed a Cass. 27 aprile 1998, Di Francia, in contrasto sulla rilevanza penale del bacio ai fini del previgente delitto di cui all'art. 521 c.p. (atti di libidine violenti): esclusa dalla prima decisione, ravvisata nella seconda.

Ed a tali sentenze potrebbero aggiungersi, tra quelle edite, anche le seguenti, per il primo orientamento: Cass. 15 novembre 1996, Coro (non integrerebbe gli atti di libidine, né la violenza sessuale, il comportamento di un uomo che accarezzi una donna in viso, le abbassi i pantaloni e le dia un bacio sulla gamba, contro la sua volontà); Cass. 9 ottobre 1997, Corsaro (non costituirebbe tentativo di atti di libidine, e neppure di violenza sessuale, il comportamento del padrone di un negozio che tenti di baciare una dipendente, riuscendo soltanto a sfiorarle il viso con le labbra).

Per l'orientamento opposto, invece, può indicarsi anche Cass. 11 novembre 1996, Rotella: rientrerebbe nella nozione in esame l'inserimento di una mano tra le gambe di una donna, che mostrava di rifiutare ogni contatto.

Ma proprio da tali richiami si possono ricavare alcune notazioni. Innanzitutto, occorre sottolineare che l'oscillazione giurisprudenziale considerata, con relativa incertezza interpretativa, era già presente allorché, prima della modifica intervenuta con la menzionata legge n. 66 del 1996, si cercava di stabilire se una determinata condotta costituisse atti di libidine o si volesse distinguere tra atti di libidine e violenza carnale. Il che, se non attenua le perplessità odierne, permette, però, forse di guardarle in una luce un po' meno fosca: appare, infatti, plausibile concludere che il concetto di «atti sessuali» non è più generico di quello di «atti di libidine».

In secondo luogo, se bastasse ravvisare la presenza di contrasti giurisprudenziali per affermare la violazione del canone della determinatezza, non solo si rischierebbe di considerare illegittime quasi tutte le norme penali, ma si negherebbe persino l'utilità di ricorrere alle Sezioni unite della Cassazione (cfr. gli artt. 610 e 618 c.p.p., nonché gli artt. 170, 172 e 173 d.lg. 28 luglio 1989 n. 271, recante norme di attuazione del c.p.p.).

Certo, la locuzione «atti sessuali» non è precisa, ed altrettanto infelice ne è l'interpretazione: possono dunque essere fondate le critiche ad un legislatore poco attento e ad una giurisprudenza incapace di univocità ed autodisciplina interpretativa.

Ma si potrebbe chiedere alla legge penale una elencazione esaustiva delle condotte da ritenersi «sessuali»? A prescindere dalla difficoltà di una simile previsione analitica, e dalla connessa «ineleganza» delle relative descrizioni, si finirebbe probabilmente per scivolare nella metodica della legislazione casistica, spesso ritenuta in contrasto con la moderna tecnica legislativa.

Piuttosto, forse le perplessità di natura costituzionale apparirebbero meno pressanti ove la giurisprudenza considerasse che l'art. 609 bis c.p. è norma solo apparentemente «nuova» e, nel ricorrere alla precedente evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, propria degli atti di libidine e della violenza carnale, si sforzasse di raggiungere, magari a Sezioni unite, una certa stabilità interpretativa.

In merito, infine, alla portata applicativa del principio di tassatività e analogia, sulla nozione di “bene culturale” appare opportuno richiamare, innanzitutto, gli Artt. 2, 10 e 11 del D.Lgs 42/04 (Codice dei beni culturali e ambientali).

La nozione di "bene culturale", accolta dal Codice del 2004 non è ritenersi soltanto quella "dichiarata", di cui agli artt. 10 e 11 di detto testo normativo, bensì anche quella "reale" desumibile dal dettato di cui all'art. 2, che individua quali beni culturali pure quelle cose "individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà"; tali sono sicuramente, e a prescindere da una formale dichiarazione amministrativa, i beni aventi interesse archeologico.

Il 2^ comma dell'art. 2 del decreto legislativo in parola (con definizione che riprende l'impianto già delineato nel D.Lgs. n. 490/1999), dispone testualmente che: "sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà".

Il riferimento alle "altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà" costituisce una formula di chiusura che consente di ravvisare il bene giuridico protetto dalle nuove disposizioni sui beni culturali ed ambientali non soltanto nel patrimonio storico-artistico-ambientale "dichiarato" (beni la cui valenza culturale è oggetto di previa dichiarazione), bensì anche in quello "reale" (beni protetti in virtù del loro intrinseco valore, indipendentemente dal previo riconoscimento di esso da parte delle autorità competenti).
Il D.Lgs n. 42/2004 ha delineato, praticamente, un sistema misto, sia per i beni di appartenenza pubblica che per quelli di proprietà privata; rivolto ad apprestare una prima forma di tutela al patrimonio culturale "reale" e, quindi, una protezione successiva all'effettiva utilizzazione del patrimonio culturale "dichiarato". L'obbligo di denuncia, prescritto dall'art. 59 e sanzionato dall'art. 173 del D.Lgs. n. 42/2004, si correla già soltanto alla mera detenzione delle "cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà", mentre, dopo la formale dichiarazione dell'interesse culturale (di cui agli artt. 13 e segg.), altre disposizioni puniscono le violazioni alle modalità di conformazione dell'uso del bene, come specificamente regolamentate dalla Pubblica Amministrazione.

Solo attraverso un'interpretazione siffatta può ricevere tutela ed attuazione effettiva l'interesse dello Stato alla conoscenza dell'esistenza e della circolazione dei beni culturali (in particolare dei beni mobili).
La pubblica Amministrazione, infatti, deve essere posta in condizione di venire a conoscenza dell'esistenza del bene e la violazione dell'obbligo di denuncia (Cass., Sez. 3^, 17.6.1997, n. 993), si configura quale reato di pericolo volto a tutelare non solo la preservazione del patrimonio archeologico, storico ed artistico, ma anche l'interesse alla individuazione delle cose appartenenti a detto patrimonio. Nè la possibilità, per lo Stato, di conoscere che il bene esiste può seriamente riconnettersi al mero esercizio del potere ispettivo da parte delle Sopraintendenze.

Le previsioni sanzionatorie dell'art. 173 si correlano a quelle dell'art. 59 ove al  4 comma viene disciplinato il contenuto "necessario" della denuncia, non recando alcun riferimento alla dichiarazione prevista dall'art. 13, da ciò si ricava un'ulteriore conferma che il trasferimento di "beni culturali" appartenenti a privati non deve essere denunziato soltanto nelle ipotesi in cui sia già intervenuta la dichiarazione di interesse culturale di cui all'art. 13.

La questione si sposta, dunque, sulla individuazione concreta delle "cose" che costituiscono "testimonianze aventi valore di civiltà", che, se non operata direttamente dalla legge, deve essere "dedotta in base alla legge".

"Civiltà", secondo l'interpretazione comune, è il complesso degli aspetti culturali, spontanei ed organizzati, relativi ad una collettività in una determinata epoca. L'attitudine a "testimoniare" aspetti siffatti è agevolmente desumibile dalle caratteristiche della "res", dal suo valore comunicativo spirituale, dai requisiti peculiari attinenti alla tipologia, alla localizzazione, alla rarità, etc. (Cass., Sez, 3^, 24.12.2001, n. 45814, Cricelli), ed il trasferimento di tutte le cose per le quali sia riscontrabile tale attitudine deve ritenersi assoggettato all'obbligo di denunzia. Non deve comunque dimenticarsi, in proposito, che il reato di cui all'art. 173, quale delitto, richiede la sussistenza del dolo e questo deve investire, oltre la condotta omissiva, anche la percettibilità della nota di valore della cosa.

La verifica dell'effettiva sussistenza dell'interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico della cosa denunziata non riguarda, invece, il momento prodromico della denunzia di trasferimento: essa è demandata, infatti, dalla legge ad un momento successivo e dovrà essere effettuata dalla P.A. sulla base di indirizzi di carattere generale uniformi.

In ordine alla sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 173 del D.Lgs. n. 42/2004,  sostegno della quale si prospetta:

a) La violazione del principio di legalità in materia penale, fissato dall'art. 25, 2 comma, della Costituzione.

La norma incriminatrice in questione, in mancanza di criteri obiettivi sulla base dei quali affermare la natura di "bene culturale" di un determinato oggetto, recherebbe un vulnus evidente al fondamentale principio di tassatività - determinatezza della fattispecie penale, dal momento che "la sussistenza di un interesse culturale nel bene offeso verrebbe fatalmente a dipendere dall'arbitrium indicis".

b)La violazione non meglio specificata dell'art. 27, 1 comma, della Costituzione.

Trattasi di eccezione manifestamente infondata, in quanto, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale:

- la legge, nel delineare i fatti che costituiscono reato, può ricorrere a locuzioni di uso comune o a termini il cui significato può essere ricavato da nozioni non giuridiche, purché sia comprensibile e sufficientemente determinata la condotta punita con sanzioni penali (sentenze n. 312/1996 e n. 414/1995);

-"il principio di tassatività della fattispecie penale ... deve considerarsi rispettato anche se il legislatore, nel descrivere il fatto-reato, usi non già termini di significato rigorosamente determinato ma anche espressioni meramente indicative o di rinvio alla pratica diffusa nella collettività in cui l'interprete opera, spettando a quest'ultimo di determinarne il significato attraverso il procedimento ermeneutico di cui all'art. 12, comma 1, delle Preleggi" (ordinanza n. 169/1983).
La "determinatezze" (in funzione di garanzia della libertà o in funzione di tutela dell'uguaglianza) è un modo di essere delle norme (e dei loro elementi) come risultano non soltanto dagli enunciati legislativi, ma anche dall'interpretazione dei medesimi e dal loro precisarsi attraverso l'applicazione.
Deve essere pertanto di guida, nella relativa indagine, il criterio, reiteratamente affermato dalla Corte Costituzionale, secondo il quale la verifica del rispetto del principio di determinatezza va condotta non già valutando isolatamente il singolo elemento descrittivo dell'illecito, ma raccordandolo con gli altri elementi costitutivi della fattispecie e con la disciplina in cui questa si inserisce. L'inclusione, nella formula descrittiva dell'illecito penale, di espressioni sommarie, di vocaboli polisensi, ovvero di concetti "elastici", non comporta un vulnus del parametro costituzionale in esame, quando la descrizione complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice - avuto riguardo alle finalità perseguite dall'incriminazione ed al più ampio contesto ordinamentale in cui essa si colloca - di stabilire il significato del singolo elemento, mediante un'operazione interpretativa non esorbitante dall'ordinario compito a lui affidato: quando cioè quella descrizione consenta di esprimere un giudizio di corrispondenza della fattispecie concreta alla fattispecie astratta, sonetto da un fondamento ermeneutico controllabile, e, correlativamente, permetta al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo (cfr., sent. n. 5 del 2004; n. 34 del 1995; n. 31 del 1995; nr. 122 del 1993 3 nr. 247 del 1989).

Alla stregua delle considerazioni dianzi svolte relativamente all'interpretazione del disposto legislativo censurato, la nozione di "beni culturali", richiamata dall'art. 173 del D.Lgs. n, 42/2004 e ricostruita alla stregua delle previsioni del precedente art. 2, con particolare riguardo al riferimento a "le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà", viene ad assumere, tenuto conto delle norme specifiche di settore e dell'evoluzione storico-scientifica della configurazione dell'interesse culturale, un'accezione peculiare, che la rende precisa e per nulla indeterminata.

La pretesa violazione dell'art. 27, 1 comma, della Costituzione appare, invece, del tutto oscura e incomprensibile.

Dott. Luigi FORASTIERO